Los derechos secundarios de las víctimas secundarias

CLADEM Uruguay / Foto Rebelarte
Los hechos son conocidos: un policía mata a su ex pareja frente a sus hijos con el arma de reglamento y a partir de allí lleva a los niños a la casa de sus padres. Luego se entrega en la comisaría. Valeria Sosa, que así se llama la víctima, estaba separada del padre de sus hijos y había formulado una denuncia por violencia doméstica contra él, denuncia que nunca salió de la comisaría, que no cumplió con lo dispuesto por la ley y los protocolos.

En la madrugada, la jueza letrada de Familia Especializada de turno fue comunicada por la Policía del femicidio así como que había dos niños de la pareja que habían sido trasladados por su padre a la casa de los abuelos paternos. A pesar que la ley no establece plazos para decidir, inmediatamente dispuso que los abuelos paternos quedaran con la tenencia provisoria de los niños y ordenó que no obstaculizaran la relación con los familiares maternos. Ordenó además que se recabara más información sobre quiénes tenían contacto más fluido con los niños 

En la mañana, la policía le informó a la jueza que se consultó informalmente a los niños y éstos manifestaron tener más relación con los abuelos paternos.

Consultada la jueza por un medio de comunicación sobre su decisión, ésta relató los hechos y al ser preguntada respecto de por qué no solicitó la intervención de técnicos, expresó que no era posible convocarlos en la madrugada pero que además no correspondía.

Explicó que los juzgados especializados en violencia doméstica tienen competencia en esta materia y en situaciones donde se vulneren los derechos de los niños.

Afirmó que en este caso los niños no tenían sus derechos vulnerados ya que no estaban siendo objeto de maltrato, no eran víctimas de tráfico de personas, no habían sido abusados, etc.  Esos niños no tenían sus derechos vulnerados directamente,  enfatizó, y agregó: estos niños son vícitimas secundarias por la pérdida violenta de de la madre, son derechos vulnerados secundarios porque no son víctimas directa del daño a su persona.

Este razonamiento, refería a personas menores de edad que habían presenciado cómo su padre le había disparado a su madre,  provocándole la muerte.
 
Eso, para la jueza no es maltrato, se trata de vícitmas “secundarias”, “indirectas”, sin vulneración de derechos “primarios”.

Sorprende esta clasificación en boca de una magistrada, una clasificación sui generis de los derechos, que no se encuentra reconocida en ningún tratado internacional, regional o norma nacional,  ni en la doctrina más recibida.

La integralidad de los derechos

Desde la Conferencia de Derechos Humanos de Teherán en 1968, pasando por la Conferencia Mundial de Viena de 1993 hasta el Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, se han ido desarrollando y afirmando tres conceptos fundamentales que refieren a los derechos humanos: éstos son universales, indivisibles e interdependientes. Ello significa que no hay jerarquía entre los derechos fundamentales, ninguno es más importante que otro. Todos merecen igual promoción, protección y respeto del Estado.

El interés superior del niño y la niña

La Convención de Derechos del Niño y la Niña dispone en el artículo 3: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
 
El concepto de interés superior del niño está definido en el Código de la Niñez y la Adolescencia como un principio que orienta la interpretación de la norma. Es un principio de orientación doctrinaria que en la práctica funciona como un derecho, que consiste en el  “reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana”. Quien debe preservar, respetar y proteger el interés superior del niño es el Estado.

Sin embargo, en el caso de los hijos de Valeria Sosa, la magistrada entendió que el interés superior de estos niños se protegía simplemente dejándoles con los abuelos del progenitor que mató a su madre y lo hizo ante los ojos de sus hijos.
 
No existe vulneración mayor del derecho de un niño o niña forzardos a presenciar cómo es asesinada su madre.

La integridad psíquica es absolutamente violentada y sus consecuencias si bien son impredecibles, es indudable que serán terribles. La magistrada entendió que estos niños no habían sido violentados en sus derechos “primarios” y no actuó como la ley la obliga.

El Código de la niñez y adolescencia tiene un capítulo especial: “Protección de los derechos amenazados o vulnerados de los niños y adolescentes y situaciones especiales”.  El artículo 117 dispone una intervención especial de los órganos jurisdiccionales. Establece que siempre que los derechos reconocidos a los niños y adolescentes en este Código sean amenazados o vulnerados, se aplicarán las medidas que dispone este título.
 
Y más adelante expresa que el juez que tiene conocimiento, por cualquier medio, que un niño, niña o adolescente se encuentra en la situación prevista en el artículo anterior, tomará las más urgentes e imprescindibles medidas, debiéndose proceder a continuación conforme lo estatuye el artículo 321 del Código General del Proceso, salvo imposibilidad, tomará declaración al niño o adolescente, en presencia del defensor que se le proveerá en el acto y de sus padres o responsables, si los tuviere, y recabará los informes técnicos correspondientes.

El Ministerio Público deberá ser oído preceptivamente, quien intervendrá en favor del efectivo respeto a los derechos y garantías reconocidos a los niños, niñas y adolescentes, debiéndose pronunciar en el plazo de tres días.

¿Qué debería haber hecho la jueza entonces? Cuando la policía le informa del femicidio y de la situación de los niños debería haber nombrado defensor de oficio y tomar declaración a los niños en un ámbito adecuado y con presencia del defensor y del fiscal. Debería haber pedido antecedentes a la Policía y recabar informes de los técnicos que están a disposición del juzgado especializado. Con esos datos (y no sólo con el informe de la Policía, más aún teniendo en cuenta que el asesino es policía), sí, podría convocar a audiencia y tomar decisión respecto de la situación de los niños.

Derecho a ser oídos y su voluntad tomada en cuenta

El artículo 12 de la Convención dispone que los estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Además ordena que con tal fin, se dará al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

La Convención también define que se entiende por maltrato. “A los efectos de este título entiéndese por maltrato y abuso del niño o adolescente las siguientes situaciones, no necesariamente taxativas: maltrato físico, maltrato psíquico-emocional, prostitución infantil, pornografía, abuso sexual y abuso psíquico o físico. (*)”.

La inexistencia de enfoque de derechos y de género

Es imposible dejar de mencionar la inexistencia del enfoque de derechos y de género en la intervención judicial que analizamos.

No queremos decir con esto que las familias paternas son siempre de riesgo para los niños, en casos tan especiales como estos, en los que se producen muertes de las mujeres que son madres en manos de sus parejas o ex parejas.
 
Pero sí se hace necesario que los jueces entiendan el fenómeno de la violencia de género, sus causas y sus consecuencias, así como las especiales circunstancias que conforman el contexto para adoptar decisiones respecto de sus integrantes, especialmente de los niños.

La ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir.

En este caso, y en base a la resolución judicial tomada, será difícil que los niños no estén sometidos a abusos y que todos sus derechos sean respetados. Será difícil que la familia paterna no justifique de alguna forma el accionar de su hijo ante los niños. Será difícil que no intenten llevarlos a visitar a su padre a la cárcel, ya que sobre esto no se expidió la jueza. Será difícil que permitan que los niños se relacionen en forma fluida e independiente con la abuela y familia materna, ya que la orden judicial es de no obstaculizar o permitir la visita de estos familiares y nada más agrega.

No es posible que la jueza no haya tomado en cuenta la condición de funcionario policial del agresor y que haya tomado una decisión tan importante sólo con el informe policial.

En ese sentido y como ejemplo, destacamos el hecho de que Valeria había realizado una denuncia de violencia doméstica en una comisaría que no llegó a la justicia y cuyas causas se quieren conocer por el Ministerio de Interior a través de una investigación administrativa.
 
Es inexcusable el hecho de que partiendo de un grueso error conceptual, haya resuelto, provisoriamente, a sabiendas que la provisoriedad puede durar años, prescindir de escuchar a los niños en un entorno apropiado, convocar a los referentes maternos, evaluar la situación con técnicos.  No es necesario que alguien se lo pida, es su obligación y tiene todo el poder legal para asegurar la protección de estos niños.

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